از منظر  حقوقی، تمایزمهم و برجسته یك عنوان مدنی مشابه با عنوان كیفری در سوء نیتی است كه قانون‌گذاربرای جرم به طور معمول در نظر می‌گیرد در حالی كه در امور مدنی و حقوقی سوء نیت، عنصر تاثیر‌گذار به شمار نمی‌آید.
 
 اگر بتوانیم یك ارزیابی دقیقی از تأثیر این دو نوع ضمانت اجرا داشته باشیم، می‎توانیم نتیجه بگیریم كه در برخی موارد امكان جرم‎زدایی از این عنوان‎ها و استفاده از سایر تدابیر جانشین وجود دارد.
 
مقدمه
 
تنظیم روابط اجتماعی، تعیین یا اعلام حقوق و تكالیف آنان و سرانجام صیانت از نظم عمومی و حقوق و آزادی‌های فردی مهم‌ترین كاركرد و هدف حقوق است. در این راستا حقوق مدنی و حقوق كیفری  بر حسب تعریف، ویژگیها و اهداف خاص خود،  به طور متفاوت عمل می‌كنند. ماهیت دوگانه این دو شعبه حقوق، قانونگذاران را بر آن می‌دارد كه از قواعد هر یك در موقع مناسب و با رعایت جمیع شرایط بهره جویند.
 
تنظیم روابط اشخاص در جامعه و صیانت از آن در گام نخست هدف قواعد حقوق مدنی است كه ضمانت اجرای آن، با ماهیت نظم بخشی مدنی آن سازگار است و تا آنجا كه مقدور است همین ضمانت اجرای مدنی در تنظیم و تنسیق نظم و انضباط و نیز نسق بخشی به روابط شهروندان كافی است؛ ولی محدود نبودن روابط اجتماعی به روابط شهروندان و گسترش آن به روابط دولت و مردم و صاحبان اقتدار و حاكمیت با فرمانبران و نیز ناكارآمدی ضمانت اجرای مدنی و اداری به دلیل زیاد بودن رفتارهای ناقض هنجارهای اجتماعی و بر نتابیدن آنها توسط جامعه و عموم شهروندان و سرانجام تفاوت در نوع ساخت‌ها و ساختارهای اجتماعی، فرهنگی و سیاسی جامعه و دولت و نظریه‎های فلسفی، اجتماعی و سیاسی حاكم بر هر جامعه، دولت به عنوان صاحب اقتدار به مداخلة مستقیم و قهرآمیز دست می‌زند.
 
 واكنش تند و سركوبگر جامعه ـ دولت به چنین رفتارهایی در قواعد جزایی نمودار می‌شود؛ هر چند كه ویژگی تمام واكنش‌های جزایی سركوبگری نیست ولی ماهیت و اهداف آنها متفاوت از قواعد مدنی و اداری است.
 
همین تفاوت ماهوی و هدفی و آثار زیانبار این نوع واكنش و پرهزینه بودن سازماندهی چنین پاسخی ایجاب می‌كند تا زمانی یك عمل جرم و مستوجب پاسخ كیفری شناخته شود كه مداخلة كیفری مفید و لازم باشد؛ یعنی هم آخرین حربه باشد و هم كاربرد چنین سلاحی مفید.
 
این نوع ملاحظات سبب شده كه قانونگذاران خردمند و خردگرا- صرفنظر از نوع قدرت سیاسی حاكم و مناسبات و ساختارهای اجتماعی، ترتیب منطقی و زمانی اعمال انواع واكنش‌ها و ضمانت اجراهای مدنی را رعایت كنند. به این جهت شایسته است ابتدا به تدوین قواعد و قوانین مدنی همت گماشته، آنگاه كه ناكارآمدی قاعده‌ای در برآورده كردن اهداف موردنظر آشكار و یا در ابتدا  براساس  مطالعات و تحقیقات انجام شده ضرورت و فایده‌مندی قواعد جزایی احراز ‌شد، اقدام به جرم انگاری رفتاری خاص و تنظیم واكنش كیفری مناسب آن ‌كنند.
 
مطالعه سیر جرم انگاری‎ها، به ویژه جرم‎انگاری عناوین مدنی، در حقوق ایران و مقایسة اركان هر كدام، هم از حیث شناخت تاریخ تحولات حقوق ایران و هم از منظر مطالعات جامعه‌شناختی حقوقی و سیاسی و بالاخره از جهت مباحث فنی حقوقی سودمند است.
 
انقلاب مشروطه سر آغاز تحولات قانونگذاری نوین در ایران است. این تحول با ایجاد دولت مطلقه و متمركز در دورة پهلوی به ویژه پهلوی اول، شكل و ویژگی‌های خاصی پیدا كرد. تا پیش از این دوران روابط خصوصی مردم بر اساس قواعد و مقررات فقه شیعی تنظیم و به دعاوی ناشی از آن بر این اساس و بیش و كم در نزد محاكم شرع رسیدگی و اختلافات حل و فصل می‌شد. دولت نیز به جرایم و تخلفات، بدون آنكه تعریفی از آنها به دست دهد، به شیوه‌ای استبدادی و خودكامه رسیدگی و اعمال قدرت می‌كرد.
 
پس از انقلاب مشروطه، مجالس شورای ملّی اقدام به تدوین قوانین و قانونگذاری در تمام عرصه‌ها كردند كه این فعالیت در عصر پهلوی شتاب بیشتری گرفت. از منظر موضوع مورد بررسی در این تحقیق، و براساس سیر طبیعی تدوین قوانین، در ابتدای امر به نظر می‌رسد كه قانون مدنی پیش از قانون جزا به تصویب قانونگذار مشروطه رسیده است، اما واقعیت چیز دیگری است. قانون مجازات عمومی در سال 1304 و در مجلس پنجم مشروطة اول تصویب شد و آنگاه قانون مدنی در 1307 و موادی از آن در سالهای پس از آن.
 
علی رغم این سیر غیرمنطقی تدوین، به لحاظ ماهیتی، همان منطق پیش گفته رعایت شده است؛ چه اینكه قواعد مدنی به موجب فقه اسلامی در تمام این دوران و پیش از آن مورد عمل بود. پس، هرچند قانون مدنی پس از قانون جزا تصویب شد ولی به دلیل اجرای آن توسط فقها و محاكم شرعیه، مفاهیم عمومی آن شناخته شده و روشن بود. قانون جزا برخی از عنوان‎های مدنی را مجرمانه اعلام كرد و علاوه بر ضمانت اجرایی مدنی، كیفر نیز برای آنها در نظر گرفت، در هرحال قواعد جزایی با توجه به سابقة مدنی آن‌ها وضع شده است.
 
نویسنده در این مقاله می‌كوشد عناوین مشابهی را از قانون مدنی و قوانین جزایی  مورد بررسی و مقایسه قرار دهد و وجوه تشابه و افتراق حقوقی بخشی از این عناوین را بیان كند و در پایان نیز به یافته و به اختصار چرایی جرم انگاری و عوامل مؤثر بر آن بپردازد.
 
اول- معاملة فضولی و انتقال مال غیر
 
معاملة فضولی
 
الف- تعریف و اركان:
 
مادة 247 قانون مدنی در فصل پنجم با عنوان «در معاملاتی كه موضوع آن مال غیر است یا معاملاتی فضولی» بدون ارائه تعریفی مقرر می‎دارد:
 
« معامله به مال غیر جز به عنوان ولایت یا وصایت یا وكالت نافذ نیست ولو اینكه صاحب مال باطناً راضی باشد. ولی اگر مالك یا قائم مقام او پس از وقوع معامله آن را اجازه نمود در این صورت معامله صحیح و نافذ می شود».
 
حقوقدانان تعاریف گوناگونی از معامله فضولی كرده‌اند. (جعفری لنگرودی، 1368، ش  4008 – 4005) و ( امامی، 1371، ج1، ص 298) با تأمل در مواد قانون مدنی و تعاریف مزبور می‌توان گفت: معاملة فضولی، معاملة به مال غیراست توسط غیرمالك (یا قائم مقام وی) و بدون اذن وی؛ دو ركن مهم معاملة فضولی مال غیر بودن موضوع معامله و غیر مأذون بودن معامل فضول از طرف مالك یا قائم مقام قانونی وی است. رضایت باطنی مالك نسبت به معامله فضولی برای نفوذ آن كافی نیست (ماده 247ق.م.).
 
بنابراین معامله‌ای كه دارای این دو ركن است فضولی تلقی می‌شود، خواه معامل فضول با علم به مستحق للغیر بودن آن را معامله كند یا با جهل به آن. و خواه با حسن نیت و برای صاحب مال و به مصلحت او انجام شود و خواه با سوءنیت و برای خود یا دیگری؛ انگیزه و قصد، مدخلیتی در تحقق یا عدم تحقق این نوع معامله ندارد. چه این ویژگی خاص حقوق مدنی است كه قواعدش صرفاً بر عمل مادی فاعل مبتنی است.
 
ب- قلمرو معاملة فضولی
 
هر چند بیشتر دلایل نقلی مربوط به امكان اجازة معامله به مال غیر دربارة بیع فضولی و نكاح است (نجفی، 1981 م، ص 277) ، اما در اینكه قلمرو این قاعده منحصر به آن دو نوع عقد است یا اینكه قاعده‌ای است در تمام معاملات ، اختلاف نظر است. برخی از فقیهان و حقوقدانان آن را از قواعد عمومی قراردادها می‌شمارند ( انصاری،  مكاسب، ص124) و عده‌ای تنفیذ معاملة فضولی را قاعدة حاكم بر همة اعمال حقوقی می‌دانند، مگر اینكه به دلیل خاص بطلان آن احراز شود (قمی، 1324هـ ، ص 180).  در مقابل، كسانی هم آن را حكمی استثنایی تلقی كرده‌اند (طباطبایی،  بی‎تا، ج1، ص 250).
 
از ظاهر قانون مدنی كه معامله فضولی را در شمار قواعد عمومی معاملات آورده است و مفاد مواد 304، 581، 674 و 1073 قانون مدنی به خوبی بر می‌آید كه احكام مربوط به این معامله جزء قواعد عمومی است و در هر مورد كه نیابت امكان داشته باشد بایستی رعایت شود (كاتوزیان، 1366، ج2، ص102).
 
همچنین عقد فضولی علاوه بر عقود تملیكی شامل عقد عهدی نیز می‌شود (امامی، 1371، صص 300-299) و (كاتوریان، 1366، ص 104).
 
ج- آثار حقوقی معاملة فضولی
 
آن‎گونه كه اشاره شد قصد انشای معامل فضول ساختار این معامله را ایجاد می‌كند. اما تكمیل آن منوط به پیوستن اجازة مالك به آن است. بنابراین در صورت اجازه مالك تنفیذ و در صورت ردّ، باطل می‌شود. در صورت نخست اثر تنفیذ به زمان وقوع عقد برمی‌گردد؛ یعنی اجازه كاشف است و كلیه آثار قانونی از آن زمان بر عقد مترتب می‌شود و در صورت ردّ نیز بطلان از حین عقد است. هر چند برخی از حقوقدانان در تشخیص ماهیت این تأثیر بین نظریة كشف و نقل، قول سومی را برگزیدند. (كاتوزیان، 1366، صص130-122) ولی، از جهت عملی تفاوتی با نظریه كشف ندارد. مادة 285 قانون مدنی به صراحت اثر اجازه یا رد را از روز عقد می داند.
 
در كنار این ضمانت اجرای مدنی، اثر رد معاملة فضولی این است كه هرگاه خریدار حین عقد عالم بر فضولی بودن معامله بوده، چون احتمال رد و قبول آن را از طرف مالك می‌داده، اقدام به ضرر خود كرده و بنابراین كسی مسؤول و ضامن آن نیست و فقط حق رجوع برای ثمن را دارد. ولی در صورتی كه اصیل جاهل به آن باشد غرامات وارده طبق ماده 263 قانون مدنی بر عهدة معامل فضول است.
 
با توجه به مواد قانون مدنی در خصوص این معامله فهمیده می‌شود كه معاملة فضولی مورد حمایت قانونگذار نیست و صحت آن منوط به اجازة مالك شده است. زیرا تنها مالك است كه می‌تواند مالی را از اموال خود خارج یا وارد دارایی‌های خود كند. احترام به مالكیت افراد مقتضی چنین حكمی است.
 
انتقال مال غیر:
 
قانونگذار ایران پنج قانون كیفری در خصوص انتقال مال غیر تصویب كرده كه دو قانون نسخ ضمنی شده و بقیه لازم الاجرایند. قانون مجازات راجع به انتقال مال غیر مصوب فروردین 1308 یكی از قوانین لازم‌الاجرا است.[i][1]
 
صدور مادة 1 این قانون نوعی معامله‌ای فضولی را مورد حكم قرار داده و آن را در حكم كلاهبرداری تلقی كرده است:
 
« كسی كه مال غیر را با علم به اینكه مال غیر است به نحوی از انحا، عیناً یا منفعتاً بدون مجوز قانونی به دیگری منتقل كند كلاهبردار محسوب و مطابق مادة 238 قانون مجازات عمومی محكوم می‌شود…»  به موجب این ماده انتقال مال غیر جرم است و در كنار ضمانت اجرای مدنی راجع به معامله فضولی ، ضمانت اجرای كیفری نسبتاً سنگینی قرار گرفته است. برای تشخیص نسبت میان انتقال مال غیر- كه عنوان مجرمانه است- معاملة فضولی ، بیان و تحلیل عناصر این جرم ضروری است.
 
الف- ركن مادی جرم
 
«انجام تشریفات قانونی انتقال مال غیر» كه متضمن انتقال ظاهری مال است. عنصر مادی جرم انتقال مال غیر است. انتقال مال غیر به طرق گوناگونی قابل تحقق است. هر آنچه در قانون مدنی سبب انتقال مال است مانند بیع، هبه و معاوضه عنصر مادی جرم مذكور را می‌تواند تشكیل دهد. به این جهت در مادة 1 قانون مذكور آمده است كه : به نحوی از انحاء…. منتقل كند…» بنابراین وسیله در تحقق این جرم نقشی ندارد.
 
1- فعل مرتكب
 
فعل مرتكب انجام تشریفات قانونی است كه عملی مثبت است. برای تحقق عنصر مادی این جرم لازم است مرتكب عملیاتی را كه برای انتقال ظاهری مال غیرلازم است انجام دهد. این عملیات همان تشریفات قانونی است كه مطابق مقررات جاری كشور برای انتقال مال لازم است. حسب اینكه نوع انتقال، شیوة آن چگونه و در قالب چه عقد یا معامله‌ای صورت می‌گیرد، تشریفات انتقال هم متفاوت می‌شود. آنگونه كه از اطلاق مادة قانونی فهمیده می‌شود، انتقال به هر دو صورت رسمی و عادی، در قالب نوشته یا توافق شفاهی امكان پذیر است. بدیهی است برای تحقق این منظور مرتكب تشریفات متفاوتی را انجام می‌دهد؛ انتقال رسمی دارای تشریفاتی متفاوت از انتقال عادی است.
 
2- موضوع جرم
 
موضوع جرم، مال (متعلق به غیر) است. مال اعم از منقول و غیرمنقول است[ii][2] و هر آنچه را كه قابلیت تقویم بوده و مالیت داشته باشد به طور قطع دربرمی‌گیرد. اما آیا شئ را هم شامل می‌شود؟ شئ اعم از مال است؛ چه بسا چیزی قابلیت تقویم نداشته و از جهت قواعد حقوق مدنی نیز مالیت نداشته باشد. چنین چیزی داخل در كلیت «شئ» هست ولی مال به آن اطلاق نمی‌شود. پاسخ به این سؤال كه شئ نیز داخل در موضوع جرم است یا نه در پاسخ به این پرسش نهفته است كه: هدف قانون جزا (حقوق جزا)  صیانت از نظم عمومی و حقوق و آزادیهای فردی است یا تضمین آنچه در قواعد مدنی مورد احترام شناخته شده است؟ از جهت نظری پاسخ این است كه حقوق جزا در جایی دخالت می‌كند كه هنجاری چنان نقض شود كه نتوان با مداخله سایر قواعد حقوقی و غیرحقوقی در برابر آن واكنش نشان داد و یا آن مداخله بی‌تأثیر و غیرمفید باشد. نقض هنجار، نظم عمومی را بر هم می‌زند و حقوق  آزادیهای فردی را دستخوش تعرض و تزلزل می‌كند. از این رو سرقت ، تخریب یا فروش مال متعلق به غیر-كه دارای ارزش فراوان است- به همان اندازه نظم عمومی و حقوق افراد نسبت به اموالشان را بر هم زده و متزلزل می‌كند كه سرقت، تخریب یا فروش «شئ» كه ارزش مالی نداشته و فقط برای قربانی جرم مورد احترام بوده است.
 
دیگر آنكه صرف آگاهی مردم از وقوع جرمی علیه اموال، در آنان ترس از جرم و احساس ناامنی ایجاد می‌كند، خواه مرتكب مال با ارزشی را برده یا تخریب كرده باشد، خواه چیز بی‌مقداری را . همین میزان از عمل نقض تحریم‎های قانونی است. میزان خسارات ، آثار جرم، نوع بزه‌دیدگان و … در قابلیت سرزنش مجرم و استحقاق عقاب بودن وی بی‌تأثیر است. چنین اموری در تعیین میزان واكنش علیه جرم (مجازات- اقدامات تأمینی) مؤثر است.
 
با اینكه از منظر نظری «شئ» داخل در موضوع جرم است اما قانونگذار كیفری ایران به خوبی آن را در نیافته و جز در موارد استثنایی و آنهم نه به صراحت[iii][3]، از اشیاء حمایت كیفری نكرده است. رویة قضایی نیز عملاً چنین مسیری را پیموده است.
 
به تصریح قانون، عین یا منفعت مال می‌تواند موضوع جرم باشد. مانند اینكه خانة متعلق به غیر را بدون رضایت مالك بفروشد و یا آن را اجاره دهد كه در این صورت منفعت مال غیر را منتقل كرده است.
 
پرسشی كه مطرح است این است كه آیا «حق» روی عین هم موضوع جرم قرار می‌گیرد؟ مانند اینكه مال مرهونه را منتقل نماید. چه به موجب ماده 793 قانون مدنی راهن نمی‌تواند در رهن تعرضی كند كه منافی حق مرتهن باشد مگر به اذن مرتهن. با اینكه راهن در صورت فروش مال مرهون حق مرتهن را از بین می‌برد و مكلف به جبران خسارات وارده بر مرتهن است و در این خصوص مسئولیت مدنی دارد، ولی به نظر می‌رسد مرتكب جرم موضوع انتقال مال غیر نشده است؛ زیرا در مادة 1 قانون راجع به انتقال مال غیر صرف انتقال عین یا منفعت مال متعلق به غیر جرم تلقی شده است و توسعة این جرم انگاری به «حق» غیر در مال منتقل شده، هم خلاف صراحت قانون است و هم متضمن تفسیر موسع جزایی.
 
قانونگذار سال 1308 برای پیشگیری از انتقال غیر قانونی اموال مردم – كه در نبود ثبت اسناد و املاك در كشور- رواج یافته بود، این قانون را وضع كرد. از سوی دیگر انتقال حق غیر به تبع انتقال مال چنان فراگیر نیست كه تضمین‌های مدنی كافی نباشند.
 
3-  تعلق مال به غیر
 
ویژگی تمام جرایم علیه اموال تعلق مال موضوع جرم به دیگری است. گاهی مال مفروز و مالك مشخص دارد. گاه مفروز و بدون مالك و گاه مشاع است. در حالت دوم دو فرض امكان وقوع دارد : مالك از مال اعراض كرده كه در این صورت انتقال آن جرم نیست و در فرض دوم عدم اعراض اثبات نشده باشد. در این مورد جرم دانستن عمل منتقل كننده محل تردید است. زیرا عدم رضایت مالك احراز نشده است.
 
در خصوص مال مشاع دو عقیدة عمده در بین فقها و حقوقدانان وجود دارد: شریك منتقل كننده در جزء مال شریك است و هیچ جزیی از مال به معنای واقعی مال غیر نیست. بنابراین مرتكب جرم نشده است. برعكس عده‌ای آن را جرم می‌دانند. چرا كه در هر جزء از مال دیگری یا دیگران سهیم‌اند و بردن مال به مثابه بردن مال غیر هم هست. در فقه عقاید بینابین دیگری به‌ویژه در سرقت وجود دارد.
 
بی‌تردید هر نظری كه در این خصوص اختیار شود در تمام جرایم علیه اموال قابل تسری است و نمی‌توان در خصوص جرایم متفاوت نظرات مختلفی را برگزید.
 
به نظر می‌رسد انتقال مال مشاع جرم است چه اینكه هدف قواعد جزا، حفظ و برقراری نظم عمومی و صیانت از حقوق و آزادیهای فردی است كه در انتقال مال مشاع این هدف مخدوش می‌شود. انتقال مال مفروز و مال مشاع هر دو حریم خصوصی افراد را نقض می‌كنند. وقتی مالكی راضی به انتقال مال خود نباشد چه تفاوتی می‌كند كه مال مشاع باشد یا مفروز، اتفاقاً در مورد مال مشاع قابلیت سرزنش بیشتر است، زیرا شركای یك مال مشاع باید نسبت به هم از صحت عمل و امانتداری بیشتری برخوردار باشند. حفظ حرمت حریم مالكیت شركاء ایجاب می‌كند تصرفاتشان در مال با رضایت سایرین باشد. به همین دلیل است كه ماده 581 قانون مدنی مقرر می‌دارد:
 
«تصرف هر یك از شركاء در صورتی كه بدون اذن یا خارج از حدود اذن باشد فضولی بوده و تابع مقررات معاملات فضولی خواهد بود».
 
 به موجب ماده 582 چنین شریكی ضامن است.
 
رویه قضایی در خصوص جرایم علیه مال مشاع شفاف نیست. پیش از انقلاب شعبة ششم دیوان‌عالی كشور بر این عقیده رأی داد كه : «مداخلة احد شركاء در مال مشترك سرقت نمی‌باشد»[iv][4] و پس از آن رأی وحدت رویه اعلام كرد كه در جرم تخریب « در صورتی كه مقرون به قصد اضرار و یا جلب منافع غیرمجاز با سوءنیت باشد قابل تعقیب و مجازات است هر چند مالكیت اموال موضوع جرم مشمول ماده فوق [262ق.م.ع] به طور اشتراك و اشاعه باشد».[v][5]
 
ادارة حقوقی دادگستری نیز در چند نظریه برمبنای وجود یا نبود سوءنیت اظهار نظر كرده است:
 
«هر چند انتقال ملك مشاع به نحوه مفروز از لحاظ حقوقی بدون موافقت سایر شركاء نافذ نیست، ولی اگر مورد انتقال معادل سهم انتقال دهنده باشد از جهت این كه سوءنیت نداشته جنبة كیفری ندارد و در غیر این صورت انتقال مال غیر تلقی می‌شود».[vi][6]
 
به نظر می‌رسد شیوة تحلیل شعبة ششم دیوان كه به این نتیجه رسید عمل جرم نیست درست‌تر از استدلال هیأت عمومی دیوان عالی كشور در رأی وحدت رویه و نیز ادارة حقوقی دادگستری بود. زیرا محل بحث در عنصر مادی است و نه عنصر معنوی. در عنصر مادی صرفنظر از وجود یا عدم سوءنیت بحث و استدلال می‌شود. مراجع مذكور باید راجع به این نكته كه آیا «مال مشاع مصداق مال غیر است» تصمیم‌گیری می‌كردند. بدیهی است كه اگر از نحوة عمل مرتكب در انتقال مال ـ چه مشاع چه مفروز- سوءنیت احراز نشود، عمل جرم نیست و چنین نكته‌ای نیاز به بیان ندارد. اگر ادارة حقوقی در مقام بیان این نكته باشد كه كسی كه به اندازة مال و سهم خود از مال مشاع را منتقل می‌كند دارای سوءنیت نیست (عدم سوءنیت مفروض است) به خطا رفته است چرا كه استدلالی برای این فرض اقامه نكرده است. هر چند كه در دو نظریة دیگر خود نبود سوءنیت را به صورت شرط بیان كرد و نه فرض. با این حال شعبة سوم دیوان عالی كشور در رأیی استناد دیوان جنایی را مبنی بر اینكه «مواد مربوط به انتقال مال غیر مخصوص مواردی است كه مال موضوع انتقال تماماً ملك غیر باشد» رد كرد.[vii][7]
 
در هر حال به نظر می‌رسد بنا به دلایل مذكور در بالا انتقال مال مشاع هم، مشمول موضوع جرم است و با وجود سایر شرایط عمل جرم تلقی می‌شود.
 
4- نتیجه جرم
 
نتیجة انتقال مال غیر، ضرر مالك است. صرف ضرر محتمل نیز كافی است. وقوع ضرر در اینجا و معاملة فضولی مشترك است و هدف دخالت قانونگذار در هر دو مورد جلوگیری از ایراد ضرر به دیگری است. مداخلة مدنی و كیفری دولت با استناد به اصل ضرر و یا قاعدة لاضرر توجیه می‎شود.
 
ب- ركن معنوی
 
علم مرتكب به تعلق مال به غیر جزء عنصر معنوی است كه ماده قانونی نیز به آن تصریح كرده است. بنابراین جهل به موضوع، دافع مسئولیت كیفری است. جزء دوم ركن معنوی، عمد است. خواست انجام عمل خلاف قانون انتقال مال غیر، عمد عام است و قصد اضرار به صاحب مال عمد یا سوءنیت خاص؛ یعنی «سوءنیت در تحصیل نتیجه» سوءنیت خاص است.
 
ج- نتیجه : مقایسه و وجه تمایز
 
انتقال مال غیر یكی از مصادیق معاملة فضولی است؛ به عبارتی رابطة این دو عموم و خصوص مطلق است. عنصر مادی جرم انتقال مال غیر همان ركن مادی معاملة فضولی است جز اینكه تصرفات هر یك از شركاء در مال مشاع از جهت قانون مدنی معاملة فضولی است ولی در تسری عنوان مجرمانه انتقال مال غیر به این مورد اختلاف نظر وجود دارد.
 
وجه ممیز این دو در عنصر روانی است. آنگونه كه گفته شد در معامله فضولی قصد معامل فضولی دخالتی در تحقق این عنوان ندارد در حالی كه انتقال مال غیر جرمی عمد است و نیاز به سوءنیت مرتكب بر قصد ایراد ضرر به دیگری دارد. بنابراین اگر معامل فضول مال غیر را با حسن نیت و به قصد انتفاع صاحب مال و بنا به مصلحت وی بفروشد، مرتكب جرم نشده است. به این جهت احراز سوءنیت برای تحقق این جرم لازم است.
 
هدف حمایت كیفری قانون‎گذار از اموال مردم، پیشگیری مؤثرتر از ایراد ضرر بوده است؛ هدفی كه درظاهر نتوانسته بود با عنوان مدنی معاملة فضولی برآورده كند.
 
با این حال، هیچ ارزیابی دقیقی از تأثیر هر یك از این عناوین در هدف كلی حقوق یعنی تنظیم روابط اجتماعی مردم و پیشگیری از نقض و تجاوز به آزادیهای یكدیگر انجام نشده است.
 
دوم- غصب و عناوین مشابه كیفری
 
یكی از موارد ضمان آور مدنی ـ كه به صورت تأسیس مستقل خاص حقوق اسلام و ایران است ـ غصب است. دایره و وسعت آن به حدی است كه بسیاری از اعمال ضمان آور را در كنار مسئولیت مدنی و استیفای آن پوشش می‌دهد. اركان و ویژگیهای غصب چنان است كه تعدادی از عناوین مجرمانه عیناً و گاه در عنصر مادی با آن مشابه می‎شوند.
 
در این قسمت به صورت مختصر غصب و عناوین مشابه كیفری با یكدیگر مقایسه خواهند شد.
 
غصب
 
به موجب ماده 308 قانون مدنی: «غصب استیلا بر حق غیر است به نحو عدوان. اثبات ید بر مال غیر بدون مجوز هم در حكم غصب است.» قانونگذار با انتخاب این تعریف، قول برخی از فقیهان را در این باب كنار نهاد كه در بررسی اركان غصب به اشاره از آن می‌گذریم.
 
الف- اركان غصب
 
1- استیلا
 
استیلا مسلط شدن بر مال یا حق غیر است. منع مالك یا صاحب حق از تصرفات مالكانه برمال یا حق خود كافی نیست بلكه لازم است كه غاصب بر آن مستولی شود و معیار تشخیص آن به عقیدة برخی از حقوقدانان عرف است. (كاتوزیان، 1370، ص 375) استیلا مستلزم تصرف مادی نیست؛ همین كه غاصب مال یا حق غیر را در اختیار بگیرد و امكان استفاده از آن و تسلط به آن را داشته باشد كافی است. بنابراین كسی كه ماشین دیگری را از صاحبش گرفته و در خانة خود پارك كرده بر آن مستولی شده است. در استیلا، مباشرت نیز شرط نیست؛ چنانكه كسی به امر دیگری در خانة غیر ساكن شود ، آمر مستولی است. بنابراین اگر كسی مالك را از تصرف در مال خود مانع شود بدون آنكه خود او بر آن مسلط شود غاصب نیست لكن در صورت اتلاف یا تسبیب ضامن است (ماده 309ق.م)[i][8] مانند آنكه نهری حفر كند تا صاحبان ملكی نتوانند اتومبیل‌های خود را وارد آن كنند.
 
در غصب استقلال در استیلا شرط نشده است.[ii][9] بنابراین غاصبی كه با مالك در خانه‌ای سكونت كنند و نتوان بخش معینی را در تصرف مستقل هر كدام شمرد، غاصب بر نیم مشاع خانه مستولی است، مگر اینكه مالك عملاً از تصرف منع شود و عرف وی را غاصب تمام بداند. (شهید ثانی، بی‌تا، ص220) و (طیرانیان، بی‎تا، صص 26-22). صرفنظر از اختلاف نظر میان فقیهان و حقوقدانان در میزان مسئولیت غاصب در مال مشاع ، قدر متیقن غاصب بودن وی است.
 
غصب مشترك مال یا حق توسط چند غاصب نیز داخل در تعریف است و هر دو مسئولیت تضامنی دارند.
 
2- عدوانی بودن استیلا
 
استیلایی غصب تلقی می‌شود كه به ظلم و برخلاف حق باشد. بردن مال غیر و تصرف ملك دیگری بدون اینكه متصرف حق چنین تصرفاتی داشته باشد و مالك نیز به آن رضایت نداده باشد غصب است. در عدوانی بودن استیلاء علم و جهل غاصب مدخلیتی ندارد. بنابراین، چه با علم به تعلق مال به غیر، آن را برخلاف رضایت مالك تصرف كند و چه با جهل به آن، غاصب است. در این صورت ضمان غاصب ویژگی‌های خاصی پیدا می‌كند.[iii][10] ضمان غاصب بر تصرف بدون حق متصرف بار می‌شود و سوءنیت و قصد وی تأثیری در ضمان وی ندارد. با این حال برخی از حقوقدانان علم متصرف به تعلق مال به غیر و اینكه حق تصرف در مال را ندارد را شرط تحقق غصب دانسته و عدوانی بودن استیلاء را به این معنا گرفته‌اند. جهل به تعلق مال به غیر و یا جهل به عدم اذن مالك، تصرف را غاصبانه نمی‌سازد ولی آن را در حكم غصب قرار می‌دهد (امامی، 1371، صص 363-362).
 
با توجه به اینكه مستند این ادعا ذیل مادة 308 قانون مدنی است كه مقرر می‎دارد: « … اثبات ید برمال غیر بدون مجوز هم در حكم غصب است» ایراداتی بر این استدلال و ادعا وارد است:
 
اول اینكه مبنای تمایز دو بخش مادة 308 علم یا جهل متصرف به تعلق مال به غیر و یا بود و نبود اجازة صاحب حق نیست، بلكه نحوة تصرف و رضایت یا عدم رضایت صاحب حق در ابتدای استیلاء است. این نوع استیلاء بر حق دیگران نیز نامشروع و غیرقانونی است ولی با تعریف غصب مطابقت كامل ندارد. در این مورد صرفاً احكام غصب و از جمله ضمان ید (علی الید ما اخذت حتی تودى) جاری می‌شود. یكی از عناصر تحقق غصب «عدوانی بودن» استیلا است؛ یعنی برخلاف حق و به ظلم باشد. پس مستأجری كه در پایان مدت اجاره از تخلیه خودداری می‌كند یا امینی كه مال مورد امانت را مسترد نمی‌كند، با اینكه شروع تصرفات وی با رضایت مالك و مطابق قانون و حق بوده، استیلای وی به نحو عدوان نبوده است ولی استمرار تصرف وی بدون مجوز و نامشروع است. و از این تاریخ تصرف وی در حكم غصب است (كاتوزیان،1370، ص379) (ماده 310 ق.م.).
 
دوم، از موادی از قانون مدنی در باب غصب می‌توان به نحو صریحی این نكته را دریافت كه جهل یا علم متصرف در غاصب شمردن متصرف عدوانی تأثیری ندارد. ماده 316 مقرر می‌دارد: « اگر كسی مال مغصوب را از غاصب غصب كند آن شخص نیز مثل غاصب سابق ضامن است اگر چه به غاصبیت اولی جاهل باشد». مواد 324 و 325 نیز از جهت تحقق غصب تفاوتی میان جاهل و عالم نیفكنده است. خصوصاً كه در هر مورد كه قانون مدنی در مقام بیان «در حكم غصب» بود، به آن تصریح كرده است، مانند مادة 310.
 
سوم اینكه غصب از موجبات ضمان قهری و از الزامات بدون (خارج) قرارداد است. مادة 301 در كلیات این الزامات مقرر كرده كه كسی كه به عمد یا از روی اشتباه چیزی را كه مستحق نبوده است دریافت كند، ملزم به تسلیم آن به مالك است. همچنین است مواد 303 و 304. بنابراین از دیدگاه قانون مدنی علم وجهل در ضمان و مسئولیت مدنی بی‌تأثیر است.[iv][11]
 
3-  مغصوب : حق غیر
 
قانون مدنی برخلاف عقیدة برخی از فقهای امامیه كه موضوع غصب را «مال غیر» قلمداد كرده بودند (شهید ثانی، بی تا، ج7، ص 13) و (نجفی، 1981م، ج37، ص7).   حق را موضوع غصب دانسته است؛ یعنی علاوه بر مال (عین یا منفعت) حق را نیز در برمی‌گیرد: مانند حق مرتهن نسبت به عین مرهونه، حق تحجیر و حق استفاده از مشتركات عمومی. صرف تعلق این حق به دیگری كافی است كه بتواند موضوع غصب قرار گیرد، اما برخی میان حقوق اختصاصی و مشترك تفاوت افكنده‌اند: بدین تفصیل كه در دومی چون غاصب نیز حق استفاده دارد، ضامن نیست (نجفی، 1981، ج 37، ص32) و( امامی،1371، ص 365).   از كلام این عده فهمیده می‌شود كه چنین فردی را غاصب می‌دانند ولی در ضمان وی تردید دارند. بنابراین اختلاف در وجود ضمان یا عدم آن است. با این حال عده‌ای نیز ضمان غصب مشتركات را پذیرفته‌اند كه عبارت است از ضمان تلف حق تقدم (كاتوزیان، 1370، ص 368). به نظر می‌رسد اطلاق حق در ماده 308 تمام حقوق مذكور در بالا را در برمی‌گیرد زیرا در غصب تصرف مادی مدنظر نیست بلكه تصرف و استیلای عرفی ملاك است. بنابراین در حقوق كه عینی نیستند، عرف غصب آنها را ممكن می‌داند و گاه اهمیتش بیش از مال است.
 
تعلق به غیر داشتن حق به معنای اختصاص آن به فرد نیست. صرف داشتن حقی چه به نحو مفروز و چه اشاعه و چه به طور اختصاصی و چه مشترك كافی است كه بتواند موضوع غصب قرار گیرد. تصرف مال مشاع،[v][12] تصرف مال مشترك، استیلا برحق انتفاع یا ارتفاق مشترك و … همگی از مصادیق غصب‌اند.
 
ماهیت تصرف  و استیلا برخلاف حق نهی و منع شده و قانون مدنی آن را ضمان آور دانسته است.
 
ب- آنچه در حكم غصب است
 
همان گونه كه اشاره شد قانون مدنی مواردی را هم كه آغاز استیلا و تصرف، قانونی و مشروع بوده ولی استمرار آن خلاف حق، در حكم غصب دانسته است: «… اثبات ید بر مال غیر بدون مجوز هم در حكم غصب است» مانند امینی كه مال مورد امانت را علیرغم مطالبه صاحب آن مسترد نمی‌دارد و یا مستأجری كه در پایان اجاره، خانه را تخلیه نمی‌كند.
 
ماده 310 قانون مدنی در این مورد مقرر می‌كند: « اگر كسی مالی به عاریه یا ودیعه و امثال آنها در دست اوست منكر گردد، از تاریخ انكار در حكم‌غاصب است». در ماده 631 ضمان تلف و نقص را در مورد تعدی و تفریط و امتناع امین از رد مال نیز اعلام كرده است. در خصوص مقبوض به عقد معاوضی فاسد هم قانون مدنی می‌گوید: « هر گاه كسی به بیع فاسد مالی را قبض كند ، باید آن را به صاحبش رد نماید. و اگر تلف یا ناقص شود، ضامن عین و منافع آن خواهد بود»(م 366).
 
بعضی از حقوقدانان به عنوان یك قاعده عقیده دارند: در هر مورد كه شخص به طور نامشروع بر مال دیگری دست یابد یا به هنگام از رد مالی كه به امانت نزد خود دارد امتناع ورزد و یا منكر وجود آن شود یا در تصرف و نگاهداری آن مرتكب تقصیر گردد و كار او منطبق با غصب نباشد، در حكم غصب است.( كاتوزیان،1370، ص 379).[vi][13] این قاعده از مجموع مواد قانون مدنی و هدف و ماهیت آن احكام قابل استفاده است.
 
اینك كه كلیاتی در خصوص غصب مورد توجه قرار گرفت با جستجو در عناوین مجرمانة مشابه آن، آنها را با یكدیگر مقایسه می‌كنیم.
 
غصب و عناوین مشابه كیفری
 
الف- غصب و سرقت
 
سرقت « ربودن مال غیر (به طور متقلبانه)» است. در سرقت مال از حیطة تصرفات مالكانه خارج می‌شود؛ یعنی در كنار محرومیت مالك از تصرف در مال، سارق آن را در استیلاء خود قرار می‌دهد و امكان هر نوع تصرفی برای او فراهم می‌شود.
 
1- عنصر مادی
 
فعل مرتكب (ربودن) عمل مثبت است همچنان كه در غصب نیز عمل مثبت است. در ربودن متقلبانه بودن نیز مستتر است یعنی بردن مال به نحو متقلبانه. یكی از شیوه‌های استیلا بر مال غیر، بردن آن است. بنابراین « ربودن مال غیر» از مصادیق غصب است و رابطة این دو عموم و خصوص من وجه است. و اگر در تعریف سرقت «پنهانی» را به آنگونه كه در قانون مجازات آمده، وارد كنیم سرقت، ربودنهای محدودتری را در بر می‌گیرد و مصادیق كمتری از استیلا را به خود اختصاص می‌دهد.
 
موضوع جرم سرقت، مال منقول است و نه غیر منقول ذاتی چه این نوع مال قابل ربایش نیست. مال مفروز با مالك معین و مال مشاع هر دو می‎توانند  موضوع سرقت باشند. بردن مال مفروز بدون مالك مشخص نیز چنانچه اعراض مالك احراز شود سرقت نیست و اگر فرض بر عدم اعراض باشد و فرض بر وجود مالك باشد، عنصر مادی سرقت (موضوع جرم) تحقق می‌یابد و در تحقق سرقت احراز عنصر روانی به شرحی كه خواهد آمد ضروری است. زیرا مهم در عنصر معنوی احراز عدم رضایت مالك است كه در این موارد مشكل است.
 
به دلایلی كه پیشتر گفته شد شئ هم در موضوع جرم داخل است: یعنی، هم آنچه مالیت دارد و هم آنچه مالیت ندارد و شئ متعلق به غیر است . همین اختلاف نظر كه آیا مالیت داشتن شرط است یا نه، در غصب نیز وجود دارد[vii][14] و اساساً منشاء این اختلاف در امور كیفری همین اختلاف در امر مدنی است. خصوصاً كه قول مشهور در حقوق مدنی مالیت داشتن است و دیگر اینكه در سایر ابواب قانون مدنی مالیت داشتن محور مباحث است.
 
بنابر آنچه گذشت دامنة موضوع غصب وسیع‌تر از سرقت است به ویژه كه حق نیز داخل در موضوع غصب است ولی در سرقت حق موضوع جرم نیست. بنابراین از این حیث رابطه عموم و خصوص من وجه برقرار است.
 
از حیث نتیجه نیز در سرقت «ضرر صاحب مال» شرط تحقق آن است. همان‌طور كه در غصب ضرر صاحب حق مبنای ضمان غصب است. ضرر احتمالی در هر دو كافی است.
 
2- عنصر معنوی
 
علم مرتكب به تعلق مال به غیر برای تحقق مسئولیت كیفری لازم است. جزء دوم عمد در عمل است. یعنی سوءنیت عام و آن خواست عمل خلاف قانون است. در سرقت سوءنیت خاص ضروری نیست.
 
عدم رضایت مالك شرط تحقق سرقت است و ربطی به عنصر معنوی ندارد. علم یا جهل مرتكب به رضایت بی‌تأثیر در تحقق سرقت است. بلكه وجود یا عدم رضایت مؤثر است.
 
در غصب، هیچ كدام از اركان عنصر معنوی سرقت لازم نیست. امّا شرط تحقق غصب هم فقدان رضایت صاحب حق است.
 
3- نتیجه‌گیری
 
سرقت از مصادیق غصب است. از حیث عنصر مادی بعضی از مصادیق استیلاء كه ویژگی «ربایش» را دارد سرقت است و سایر طرق استیلاء داخل در عنصر مادی سرقت نیست. دیگر آنكه حق موضوع غصب است و در سرقت مال منقول. سوم اینكه تحقق سرقت منوط به وجود عنصر معنوی است كه در غصب لازم نیست. بنابراین فرق اساسی این دو سوءنیت است.
 
ب- تصرف عدوانی و ایجاد آثار تصرف
 
1- پیشینه و محل بحث
 
دعوای تصرف عدوانی اصولاً یك دعوای حقوقی است. قوانین مربوط به این موضوع نیز ناظر به تعریف و تعیین شرایط این نوع تصرف و نحوة رسیدگی به دعاوی « رفع تصرف عدوانی» است[viii][15] كه  قانونگذار فصل هشتم آیین دادرسی مدنی مصوب 1379 را با توجه به قوانین قبلی به این نوع دعاوی و ممانعت از حق و مزاحمت اختصاص داده است.
 
آنچه در قانون اصلاحی جلوگیری از تصرف عدوانی سال 1352 و قوانین متفرقه و نیز قانون آیین دادرسی قبلی و جدید در خصوص تصرف عدوانی آمد، ناظر به بحث حقوقی و شیوة رسیدگی به دعاوی مربوط به آن است كه در اینجا مورد نظر نیست. نظر ما در اینجا عنوان مجرمانه‌ای است كه قانونگذار كیفری ایران ابتدا در مواد 264 تا 268 قانون مجازات عمومی سال 1304 و سرانجام پس از اصلاحات و الحاقات بعدی، در سال 1375 در مادة 690 و مواد بعدی به تصرف عدوانی داده ‌است. اگر هدف از قوانین حقوقی و قانون جلوگیری از تصرف عدوانی، حفظ نظم اجتماعی و هدایت امور از مجاری قانونی باشد قوانین كیفری بیشتر صیانت از مالكیت اشخاص و حریم اموال آنها را -كه مورد تعرض روز افزون قرار گرفته بود- موردنظر دارند. همین تفاوت نگاه موجب خلق ویژگیهایی خاص برای تصرف عدوانی حقوقی و كیفری شد.
 
2- ایجاد آثار تصرف در املاك غیر
 
ماده 690 قانون مجازات اسلامی هم ایجاد آثار تصرف و تجاوز به املاك غیر به منظور تصرف یا ذی‎حق معرفی كردن خود یا دیگری را جرم تلقی كرده است و هم هرگونه تصرف عدوانی، ایجاد مزاحمت یا ممانعت از حق را: «هر كس به وسیلة صحنه سازی از قبیل پی كنی، دیوار كشی، تغییر حدفاصل، امحای مرز، كرت بندی، نهركشی، حفر چاه، غرس اشجار و زراعت و امثال آن به تهیه تصرف در اراضی مزروعی اعم از كشت شده یا در آیش زراعی، جنگل‌ها و مراتع ملی شده، كوهستانها، باغ‌ها، قلمستانها، منابع آب، چمشه‌سارها، انهار طبیعی و پارك‌های ملی، تأسیسات كشاورزی و دامداری و دامپروری و كشت و صنعت و اراضی موات و بایر و سایر اراضی و املاك متعلق به دولت با شركت‌های وابسته به دولت یا شهرداریها یا اوقاف و همچنین اراضی و املاك و موقوفات و محبوسات و اثلاث باقیه كه برای مصارف عام‌المنفعه اختصاص یافته یا اشخاص حقیقی یا حقوقی به منظور تصرف یا ذی‌حق معرفی كردن خود یا دیگری، مبادرت نماید یا … یا اقدام به هرگونه تجاوز و تصرف عدوانی یا ایجاد مزاحمت یا ممانعت از حق در موارد مذكور نماید به مجازات یك ماه تا یك سال حبس محكوم می‌شود.…»
 
قسمت اول ماده (ایجاد آثار تصرف) كه در مادة 13 قانون تعزیرات قبلی آمده بود، برگرفته از مادة 264 قانون مجازات عمومی (مصوب 1354) است.[ix][16] ولی قسمت دوم ماده بعد از انقلاب افزوده شد.
 
1-2- عنصر مادی جرم تهیه آثار تصرف در ملك غیر
 
«ایجاد هرگونه اثر یا تغییری در املاك غیر برای تصرف مالكانه در آن یا ذی‌حق جلوه دادن خود یا دیگری» جرم ایجاد آثار تصرف در املاك غیر را محقق می‌كند. فعل مرتكب هرگونه عمل مثبتی است كه موجب تغییر یا تبدیل در املاك غیر و یا ایجاد هر نوع اثری مانند پی‌كنی، دیوار كشی، تغییر حد فاصل،[x][17] امحای مرز، كرت بندی، نهركشی، حفرچاه ، غرس اشجار و زراعت در املاك غیر می‌شود. وسیلة تحقق در ایجاد آثار شرط نیست همان گونه كه نوع تغییر یا ایجاد اثر ملاك نیست.
 
لازمة تحقق این جرم استیلاء بر تمام ملك و تصرف آن نیست و اگر مرتكب صرفاً در اطراف ملك غیر و یا در گوشه‌ای از آن چاهی حفر كند و یا دیواری بكشد یا درختی بكارد و در عین حال ملك به طور كامل در تصرف وی نباشد و عرفاً متصرف تمام ملك هم تلقی نشود كافی است زیرا همین مقدار برای تحقق ایجاد اثر در ملك كافی است.
 
موضوع جرم املاك و اراضی متعلق به دولت یا سایر اشخاص است. تمام مصادیقی كه قانونگذار ذكر كرده مال غیر منقول ذاتی‌اند.[xi][18]
 
مشترك یا مشاع بودن اموال مذكور در تحقق جرم بی‌تأثیر است همچنان كه در سایر جرایم علیه اموال چنین است.
 
از سوی دیگر چون تعلق این املاك به غیر شرط تحقق جرم است، لازم است كه دادگاه رسیدگی كننده تعلق املاك مذكور در ماده را - كه حصری هم هستند - به غیر احراز نماید.[xii][19]
 
تحقق ضرر نتیجه جرم است. صرف ضرر احتمالی هم كافی است؛ مانند تزلزل در مالكیت مالك نسبت به املاك خود.
 
2-2- عنصر معنوی جرم
 
برای تحقق جرم، علم مرتكب به تعلق ملك به دیگری لازم است. بنابراین چنانچه كسی خود را مالك ملكی تلقی كند و در آن آثار تصرف ایجاد كند، جرم مذكور محقق نشده است. همان گونه كه گذشت، دادگاه در كنار احراز تعلق ملك به غیر باید علم مرتكب به موضوع را نیز احراز نماید.[xiii][20]
 
سوء نیت عام ، عمد در فعل و خواست نقض قانون جزا است. اما این از جملة جرایمی است كه علاوه بر سوءنیت عام سوءنیت خاص نیز لازم دارد. به صراحت ماده 690 مرتكب آثار تصرف را باید« به منظور تصرف یا ذی‌حق معرفی كردن خود یا دیگری» تهیه نماید؛ یعنی مرتكب آثار تصرف را به منظور تصرف به عنوان مالكیت یا صاحب حق معرفی كردن خود یا دیگری انجام دهد. مانند اینكه پس از ایجاد آثار تصرف اقداماتی برای گرفتن سند مالكیت و یا اخذ امتیازات و حقوق ناشی از مالكیت املاك انجام دهد.[xiv][21] به این صورت مرتكب می‌خواهد از طریق ایجاد آثار تصرف، ملك دیگری را به طور كامل از تصرف وی خارج كند به گونه‌ای كه بتواند به عنوان مالكِ ملك تصرفات مالكانه را انجام دهد. بنابراین، صرف ایجاد آثار بدون قصد تصرف و یا مالك كردن خود یا دیگری موجب تحقق جرم نیست و تنها می‌تواند تصرف عدوانی (مدنی) باشد.[xv][22]
 
3-2- نتیجه‌گیری و مقایسه
 
تهیة آ‎ثار تصرف برای مالك و ذی‌حق معرفی كردن خود از جهت عنصر مادی از مصادیق غصب است. فارق این دو، سوء نیت مرتكب است. در غصب تصرف و استیلاء خلاف رضایت كافی بود ولی در اینجا متصرف هم باید علم به تعلق مال به غیر داشته باشدـ برخلاف غصب كه این شرط لازم نبود- و هم تصرفات را به منظور مالكیت و ذی‌حق معرفی كردن خود انجام دهد. در حالی كه در غصب احراز این سوءنیت ضروری نیست نه اینكه متصرف غاصب بدون قصد تملك و ذی حق معرفی كردن خود مال غیر را غصب كند بلكه، وجود یا عدم چنین سوءنیتی شرط تحقق نیست.
 
3- تصرف عدوانی
 
قانونگذار در مادة 690 به پیروی از ماده 134 قانون تعزیرات سابق با افزودن عبارتی دامنة جرم را وسیعتر كرد: «… یا اقدام به هرگونه تجاوز و تصرف عدوانی یا ایجاد مزاحمت یا ممانعت از حق در موارد مذكور نماید….»
 
عنصر مادی تصرف عدوانی همانند غصب است. در تصرف عدوانی برخلاف قسمت اول ماده كه تهیة آثار تصرف بود، مرتكب بر ملك غیر تصرف پیدا می‌كند و استیلاء او چنان است كه می‌تواند همانند مالك تصرفات مالكانه انجام دهد و تا عرفاً فرد متصرف شناخته نشود، نمی‌توان وی را متصرف عدوانی تلقی كرد، در حالی كه مطابق بخش اول ماده قانونی، صرف ایجاد آثار تصرف مثل حفر چاه در یك زمین ده هكتاری و یا پی‌كنی در زمینی كافی است كه جرم تحقق پیدا كند و این آثار برای مالك معرفی كردن خود است.
 
موضوع این جرم نیز املاك غیر است به تصریح ماده كه مقرر می‌دارد:«در موارد مذكور».
 
احراز تعلق ملك به دیگری برای تحقق جرم ضروری است. بنابراین، برخلاف تصرف عدوانی غیركیفری و مطرح در قانون راجع به رفع تصرف عدوانی، كه احراز سبق تصرف شاكی و لحوق تصرف متصرف برای احراز موضوع و پس از آن مداخله دادسرا كافی بود، احراز مالكیت شاكی نسبت به ملك موضوع تصرف عدوانی لازم است؛ زیرا درماده 690 تصرف عدوانی در املاك متعلق به دولت و اشخاص حقیقی و حقوقی جرم شناخته شد و تا این جزء ثابت نشود جرم تحقق پیدا نمی‌كند. در برخی از آراء صادره از محاكم تالی و دیوان عالی كشور ، دادگاهها لزوم احراز مالكیت شاكی در تهیه آثار تصرف در املاك غیر را شرط دانسته‌اند.[xvi][23] بدیهی است تصرف عدوانی جزایی كه یك جرم علیه مالكیت و اموال است نیز زمانی تحقق پیدا می‌كند كه ملك مورد تصرف متعلق به غیر باشد.
 
با این حال بعد از انقلاب كه در قانون تعزیرات (ماده 134و ماده 690) تصرف عدوانی در كنار تهیة آثار تصرف در املاك دیگران ذكر شده و مستوجب كیفر دانسته شد، آرای محاكم در تشخیص اركان این جرم دچار تشتت فراوان است و مبنای این ابهام و تشتت عدم تمایز میان تصرف عدوانی جزایی و رفع تصرف عدوانی در آیین دادرسی مدنی و قانون تصرف عدوانی سال 1352 است. به همین جهت در برخی از آرای محاكم تالی و حتی دیوان عالی كشور، برای احراز تصرف عدوانی جزایی احراز مالكیت شاكی را شرط ندانسته‌اند و بر این باورند كه تصرف عدوانی موضوع مادة 134 قانون تعزیرات پیشین   (و690 جدید) با احراز سبق تصرفات شاكی و لحوق تصرفات متهم اثبات می‌شود (صمدی اهری، 1378، ج1، صص267-264).
 
بی‌تردید چنین رویه‌ای مخدوش است زیرا دادگاه جزایی نمی‌تواند در تعریف تصرف عدوانی موضوع مادة 690 كه جرم تلقی شده است به تعریف آن در قانون آیین دادرسی مدنی یا قانون رفع تصرفات عدوانی سال 1352 مراجعه كند. زیرا این دو قانون با هدف برقراری نظم تنظیم شده‌اند و دادسرایی كه در مدت مقرر یك‎ماهه حكم به رفع تصرف متصرف جدید دهد، صرف‎نظر از مالكیت شاكی چنین تصمیمی را می‌گیرد. در حالی كه تصرف عدوانی جزایی برای حمایت از حریم مالكیت افراد است و به همین جهت است كه مادة 690 تصرف عدوانی ملك غیر را به منظور تصرف و ذی‌حق معرفی كردن خود یا دیگری جرم می‌داند. یعنی متصرف عدوانی اگر تصرفاتش را به عنوان مالكیت و ذی‌حق معرفی كردن خود انجام دهد جرم است. در این صورت، احراز این سوء